HR在招聘和錄用任何一個勞動者時,都會讓勞動者提供身份證,身份證上的年齡將是每個HR不得不注意的問題,必須要看一下勞動者的年齡是否已經(jīng)滿16周歲或者是否已經(jīng)到退休年齡。當(dāng)然,如果是外國人的話,則必須年滿18周歲。如果不慎沒有看清楚,或者沒有來得及看,可能就會陷入無限混亂中。
一、童工
童工不屬于勞動法項下合法的勞動者主體地位。
如果用人單位非法招用童工,每使用一名童工每月處罰5000元,若在有毒物品的作業(yè)場所使用童工的,將從重處罰。若童工一旦患病或者受傷,用人單位將承擔(dān)醫(yī)療期間全部醫(yī)療和生活費用。
除非學(xué)校、其他教育機(jī)構(gòu)以及職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)按照國家規(guī)定組織不滿16周歲的未成年人進(jìn)行不影響其人身安全和身體健康的教育實踐活動、職業(yè)技能培訓(xùn);或者文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人。其他任何用人單位均不得招用未滿16周歲的未成年人。
二、關(guān)于未成年人
根據(jù)《勞動法》第58條的規(guī)定,未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。對于這個年齡段的勞動者,如果用人單位擬聘用的話,用人單位必須做如下事情:
1.用人單位不得安排未成年人從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動和其他禁忌從事的勞動。
2.用人單位對未成年工應(yīng)定期進(jìn)行健康檢查。
三、達(dá)到退休年齡的人
目前,國家法定的企業(yè)職工退休年齡男年滿60周歲,女工人年滿50周歲,女干部年滿55周歲。從事井下、高溫、高空、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的,退休年齡男滿55周歲,女滿45周歲。因病或非因工致殘,由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)完全喪失勞動能力的,退休年齡為男年滿50周歲,女年滿45周歲。
關(guān)于已經(jīng)達(dá)到退休年齡的人是否可作為《勞動法》項下適格的勞動者,《勞動法》并未規(guī)定,根據(jù)《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定,《勞動合同法》并未以退休年齡作為勞動合同終止的標(biāo)志,而是將享受基本的養(yǎng)老待遇作為勞動合同終止的結(jié)點。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條規(guī)定,用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議,按勞務(wù)關(guān)系處理。即最高院也未將退休年齡作為勞動合同終止的結(jié)點。但《勞動合同法實施條例》將勞動者退休年齡作為了勞動合同終止的標(biāo)志。
實踐中,到底已經(jīng)達(dá)到退休年齡的人是否屬于勞動法意義上的適格勞動者,各地司法實踐差異很大。具體來看,有如下幾種觀點:
1.達(dá)到退休年齡一律不視為適格勞動者,與用人單位的關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系處理。
比如,北京?!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要(二)》第12條指出:依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員,與原用人單位或新單位之間建立的用工關(guān)系,如何處理?按勞務(wù)關(guān)系處理。
比如,江蘇?!督K省勞動爭議仲裁案件研討會紀(jì)要》第四條,超過法定退休年齡的勞動者,依法不具備建立勞動關(guān)系的主體資格。
2.達(dá)到退休年齡,但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,可以與用人單位建立勞動關(guān)系。
比如:重慶。《重慶市高法院民一庭關(guān)于九龍坡區(qū)法院勞動爭議案件適用問題研討會議綜述》第九條,法院一致認(rèn)為,已達(dá)退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員,可以與用人單位建立勞動關(guān)系。但是,此種情形下,用人單位因政策障礙無法向勞動者履行繳納社會保險義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)免除用人單位相應(yīng)的法律責(zé)任,即勞動者不能全面享受正常勞動關(guān)系所應(yīng)享有的待遇。但市人社局調(diào)解仲裁管理處認(rèn)為,已達(dá)退休年齡但未依法享有基本養(yǎng)老待遇的人員,不宜認(rèn)定為與單位建立勞動關(guān)系,但對勞動者請求工傷保險待遇、工資報酬的請求予以支持。
3.達(dá)到退休年齡,但未依法享有養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員,如果屬于用人單位繼續(xù)用工的,則應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系,否則,按勞務(wù)關(guān)系處理。
比如,重慶。《重慶市高法院、一五中法院民事審判長8月例會會議綜述》中,市高院認(rèn)為,用人單位明知勞動者在用工期間已達(dá)到退休年齡但并未提出終止勞動關(guān)系,并且,雙方實際上也一直在履行勞動合同,表明雙方均有繼續(xù)履行勞動合同的意思表示,因此,雙方之間的勞動關(guān)系并不必然轉(zhuǎn)化為勞務(wù)關(guān)系。
其他地方雖未明確規(guī)定,但一些判決也顯示了這樣的觀點。
比如,北京市信達(dá)實業(yè)總公司(天津)與鄭光金勞動爭議糾紛上訴案,案號:(2013)二中民終字第16112號)
案件事實:鄭光金于1957年10月2日出生,其于2007年10月達(dá)到法定退休年齡后與信達(dá)奶牛場的勞動關(guān)系終止。但根據(jù)本案查明的事實,信達(dá)奶牛場(甲方)與鄭光金(乙方)于2007年12月26日簽訂《勞動合同書》中明確約定,根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》和有關(guān)部門法律、法規(guī),甲、乙雙方經(jīng)平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同,共同遵守本合同所有條款;本合同為有固定期限勞動合同,合同期限為2007年12月26日至2009年12月25日。
法院認(rèn)為,鄭光金在達(dá)到法定退休年齡后繼續(xù)在信達(dá)奶牛場工作期間,雙方均同意按照《勞動合同書》的約定確定雙方權(quán)利、義務(wù),即仍比照勞動法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定雙方應(yīng)享有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因該約定符合當(dāng)事人意思自治的原則,亦不違反法律規(guī)定,本院對此不持異議并予以確認(rèn)。
面對各地操作不一的政策,甚至像重慶這樣一地還操作不一。HR朋友們?nèi)绾螒?yīng)對呢?建議如下操作:
3.1對于在本單位上保險(達(dá)到可以領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險或退休金的),且即將屆到達(dá)退休年齡的,一定記得提前告知勞動者辦理退休手續(xù),并及時辦理勞動合同終止手續(xù)。即使需要續(xù)聘的,也要辦理完這些手續(xù)后,再簽訂勞務(wù)合同。
3.2根據(jù)員工不同的情況,確定員工的退休年齡,對于超齡員工,必須要用的,簽訂好《勞務(wù)合同》,并為這些員工上一些商業(yè)保險。即便如此,HR也應(yīng)了解,商業(yè)保險并不當(dāng)然免除用人單位有可能承擔(dān)的工傷責(zé)任。
就此問題,最高人民法院分別于2007年7月5日作出《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間按內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》(〔2007〕行他字第6號)、2010年3月17日作出《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》(〔2010〕行他字第10號),上述批復(fù)指出,離退休人員受聘與現(xiàn)工作單位,現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費,其在受聘期間因工作受到事故傷害的,以及超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民,在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的,應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。
首先,〔2007〕行他字第6號和〔2010〕行他字第10號屬于司法批復(fù),并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及待遇的所有問題的答復(fù)。
其次,離退休人員受聘與現(xiàn)工作單位,現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費,其在受聘期間因工作受到事故傷害的,如果該離退休人員同時享有養(yǎng)老保險,則只能擇其一享有。
3.3千萬不能犯的錯誤就是把《勞務(wù)合同》簽訂成《勞動合同》。
3.4 HR還需及時更新各地的操作。